思享｜刘炯：刑法如何介入街头艺术

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原题为《刑法如何介入街头艺术——以涂鸦为例》，载《法律和社会科学》2019年第2辑

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作者简介

# 刘炯

厦门大学法学院助理教授，法学博士。兼任中国法学会刑法学研究会理事等。先后在《法律科学（西北政法大学学报）》《法律和社会科学》等期刊发表论文十余篇。主要研究领域为刑法学等。

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摘要

不同于破坏市容的大众涂鸦，作为街头艺术的涂鸦具有艺术性，又有别于其他正统艺术，其具有非法性。涂鸦行为的刑事可罚性依据，有财产说与秩序说之分。基于实质解释立场，财产说更为妥当。据此，单纯的外观变更行为不构成财物损毁，美观效用标准不应成为判断标准，涂鸦行为一般不具有可罚性。即便依据秩序说，也不应将其视为值得犯罪化的冒犯行为，更不应将其作为公共滋扰行为并以寻衅滋事罪定罪量刑。涂鸦行为的空间私用本质，挑战了公共空间的既有规则，与城市治理脉络格格不入，也因此被视作城市问题与破坏主义。总结国外反涂鸦运动的教训，应当明确刑法介入艺术的审慎态度，使其符合我国涂鸦的现实国情，以更加宽容多元的治理理念看待涂鸦。

一、引言：涂鸦惹祸，艺术难做？

2018年9月12日凌晨，涂鸦爱好青年林某（21岁）与欧某（25岁）携带喷漆等工具在肇庆市中心路段喷涂十多处涂鸦（多为签名式涂鸦）。次日，二人被警方以“故意损坏财物罪”刑事拘留。经鉴定，损毁金额共计人民币5638元。2018年12月7日，该案（以下简称林欧案）在肇庆市端州区人民法院开庭，检察院改以“寻衅滋事罪”对其提起公诉。据悉，这是我国首起因为涂鸦而被指控“寻衅滋事罪”的案例。该案一经报道，引发社会热议，一些刑法学者也对此案表示关注。为便于读者了解涂鸦这门艺术，先就其发展历史做一简要介绍。涂鸦艺术起源于20世纪60年代的美国费城。拿上喷漆罐，成为涂鸦者（Writer），是一件非常时髦的事情，签名式涂鸦也成为被众多年轻人追捧效仿的艺术形式。随后涂鸦风潮席卷纽约，于此蓬勃发展，此地遂成涂鸦圣地，并催生了涂鸦史上盛况空前的社会事件—纽约地铁涂鸦竞赛。同时，涂鸦艺术开始被大众媒介所关注报道，而Taki183是首位获得媒体报道的纽约涂鸦者。20世纪70年代，纽约涂鸦进入高速发展期，并将其艺术影响力扩散至全球，如来自法国的BlekleRat造访纽约之后深受其影响，归国后开创了模板涂鸦的全新方式。

涂鸦大繁荣也引发了由政府主导的反涂鸦运动。受此影响，涂鸦艺术在20世纪80年代也逐渐由盛转衰，进入相对的低谷期。此后，涂鸦艺术的主力场所也由地铁回归街头，并尝试开始迈出商业化步伐，成为炙手可热的当代艺术形式。例如，英国涂鸦大师Banksy在伦敦苏富比拍卖行现场自毁其涂鸦作品《手持气球的女孩》，该作品价格高达104.2万英镑。而在我国，涂鸦作为一门舶来艺术，于20世纪90年代中后期传入（代表人物如张大力）。

在正式进入讨论之前，有必要就涂鸦及其相似概念进行介绍。

在希腊语中，涂鸦意指个人或群体未经财产拥有者许可在公共墙面上以文字或图画等形式的书写，而中文“涂鸦”一词典出唐诗《示添丁》“忽来案上翻墨汁，涂抹诗书如老鸦”。本谓幼儿纸上乱画，所留墨迹如老鸦一般。正因为涂鸦的语义范围如此广泛，以至于如何对其加以系统分类便也成为难题。其中，比较有代表性的观点为Phillips所持，即根据涂鸦主体将涂鸦分成大众涂鸦（Popular Graffiti）与社群涂鸦（Community-Based Graffiti），后者又分为帮派涂鸦（Gang Graffiti）、政治涂鸦（Political Graffiti）与嘻哈涂鸦（Hip-hop Graffiti）。本文更多关注的是作为街头艺术的涂鸦，可视为嘻哈涂鸦的下属分支之一。

[英]安娜·瓦克拉维克：《涂鸦与街头艺术》

赵成清译，上海人民美术出版社2015年版，第43页

当然，从涂鸦的内容风格出发，也可以将其划分为签名涂鸦（Tag）、抛掷涂鸦（Throw-up,泡泡字）、模板涂鸦（Stencils）、主题涂鸦（Masterpiece）等。（见图1）

资料来源：帝都绘制作，微信ID: diduhuiBJ

概括而言，其主体为特定人士（多为喜爱艺术与嘻哈文化人士等）、强调自我赋权（有特定的美学形式与“亚文化”规则），一般是有计划的重复性行动（非临时性偶发行为），也多具有非法性、艺术性、反抗性等特征。“涂鸦”二字范围广泛，按照Austin的说法，只要是在公共空间非授权地公开书写文字，即使在种类上略有差异，无论是文字、图像，还是喷漆、贴纸，都可被泛称为“涂鸦”。

因此，人们往往也将以下行为视为“涂鸦”（“大众涂鸦”）对此，有必要做一简要辨析，以免混淆研究对象。

（一）喷漆

喷漆罐作为涂鸦传播的一种媒介，集涂绘工具与颜料供体于一身，是涂鸦艺术的典型象征。但远不止涂鸦者会使用喷漆罐，例如，出于各种动机（如索债、无聊等）在他人财产（如墙体、窗户、汽车）表面的喷漆行为（如喷写“还钱”字样）就很难被称为涂鸦，与本文研究对象艺术涂鸦相去甚远。

（二）小广告

随意四处粘贴的诸如“办证”“发票”“搬家拉货”“管道疏通”的小广告通常被形象地称为“城市牛皮癣”。这些小广告与模板涂鸦所采用的形式、工具并无二致。但是，此种方式主要侧重其广告功能，难有任何艺术价值可言，在某种意义上来说完全是一种视觉污染。本文不研究此类行为。

（三）乱写乱画

公厕门板上的污言秽语（“色情涂鸦”），常被人诟病的“到此一游”（“旅游涂鸦”），“✱✱永远爱✱✱”的“白墙黑字”（“爱情涂鸦”），均属于此类“乱写乱画”行为。此类行为实施成本极低，工具（如马克笔、修正液、尖锐物）唾手可得，又难以受到全面监控，一直以来是城市治理的难点。恰如有论者所言，“乱写乱画和涂鸦艺术之间的判断标准是其情感性和艺术性，二者缺一不可”。真正的涂鸦创作也非常厌恶和排斥此类乱涂乱画行为，主张此类行为违背基本的社会公德，也毫无艺术价值可言。因此，这类涂鸦也不属于本文研究对象。（见图2）

对于上述喷漆、小广告与乱写乱画行为，我国司法实务中多以故意损坏财物罪定罪论处，少数以寻衅滋事罪定罪论处。其中，若行为对象为特殊对象（如文物、名胜古迹或交通标识），还有可能构成其他罪名（如故意损毁名胜古迹罪、破坏交通设施罪等）。而对于利用涂鸦宣扬特定思想与主张、挑起种族歧视或仇恨犯罪（可归为“政治涂鸦”）的，则可能构成特定犯罪（如宣扬恐怖主义、极端主义思想罪）。在此，涂鸦仅仅是一种表达介质或载体，作为其他犯罪的犯罪工具或手段。

二、法条与案例：基于域外视角的考察

如果将涂鸦视为破坏行为（vandalism），其必然受到各种法律的规制。现就世界各国或地区已有的立法体例与处罚案例择要予以介绍，以供参考。

（一）英国

《刑事损毁法案》（1971年）第48章规定，任何人未经法律授权故意损毁或损坏他人财产的行为构成犯罪，至于该财产是否被实际损毁或损坏在所不论。依此规定，未经他人允许的涂鸦行为可能构成犯罪，将被单处或并处罚金或监禁。

同样，《反社会行为法》（The Anti-Social Behaviour Act, 2003）第6部分“维持环境整洁”中规定，未经他人允许的涂鸦行为将被处以75欧元罚金（可因具体情况增减）。第44条第1项C款规定若行为人未缴付罚金，将被进一步追究刑事责任。同时，依据该法案第54条，商家向未满16周岁的未成年人出售涂鸦所用的喷漆罐等工具也属违法。这也赋予了商家对工具购买者进行年龄审核的判断义务。该法案于《邻里洁净与环境法案》中（the Clean Neighbourhoods and Environment Act, 2005）再行修订。

（二）美国

《美国刑法典》第145.60条规定，涂鸦是一级轻罪，要求财产损失达250美元。第145.65条规定，“非法持有涂鸦工具”是二级轻罪。另外，纽约州规定，禁止携带能够对任何公共建筑或公共设施留下永久痕迹的喷漆罐、马克笔、腐蚀性酸性液体。同时，禁止出售或提供上述物质给未成年人（未满18周岁）。

此外，《加利福尼亚州刑法典》第594条（a）款规定：“恶意从事以下破坏他人动产或不动产的行为者，符合法律规定的以下具体情形时，构成破坏财产的犯罪行为……以涂鸦或者其他雕刻的方式损害他人财产。”第640条（a）款规定：“任何以涂鸦或者雕刻的材料来污损公共设施或者公共交通工具者，构成违法行为。”

（三）法国

任何故意损坏、破坏公共建筑、雕塑、供人使用或作为装饰的公共设施的行为，都将处以1个月至2年的拘役，同时处以500法郎到30,000法郎的罚款。（N. 80-532Art.257，1980-07-15）

任何故意损坏、破坏他人动产、不动产的人，除造成轻微损害的，都将处以3个月到2年的拘禁，并处罚金2500法郎到50, 000法郎，或二者取其一。（N. 81-82Art.434, 1981-02-02）

在没有行政授权的条件下，无论采用任何方式，在国有、公有建筑或设施上题词、刻字、绘制标记以及绘画的行为，在没有得到私人房产所有者授权而进行的题词、刻字、绘制标记和绘画的行为，都将处以600法郎到1200法郎的罚金或者加之5天或更长的拘禁。（《公共管理政令》，Reglementd' Administration Publique Art. R. 38-2.3.）

（四）德国

《德国刑法》第303条第1项规定：“违法损坏或破坏他人之物者，处两年以下自由刑或罚金。”第2项规定，“在不具有权限时，对他人之物的外观进行了并不轻微且并非暂时性的变更者，处与前项相同刑罚”。其中，第2项系2005年9月1日德国第三十九部刑法修正法所增设。有研究称，本罪犯罪成立要件的修法背景就是为了有效抵制涂鸦的破坏行为。而在此之前，通说（实体侵害与功能障碍的综合性理论）认为，若只有外表/观的改变，通常不被认为构成物的毁损，即使该外表改变是重大的、显著的，也否定其构成物之损毁。

（五）日本

《日本刑法》第261条规定：“损坏抑或伤害他人之财物者，处3年以下惩役或30万日元以下罚金。”日本司法实践曾认定在公共洗手间的外墙上喷涂“反战”二字的行为构成损坏财物罪。另据报道，2016年，4名美国人因在东京涩谷的大街上肆意涂鸦而被日本警方以“物品损坏罪”和“建筑物损毁罪”逮捕。2018年，也有中国台湾地区游客潘某在日观光期间，行经日本东京涩谷青山隧道时因涂鸦被捕。

（六）新加坡

《破坏法》（Vandalism Act, 1966）规定涂鸦是犯罪，最高可判处3年监禁或罚款2000新元（约合9500元人民币），外加施以鞭刑（3～8下）。鞭刑作为新加坡特有刑罚种类，对于外国涂鸦者也同样适用。以下便是几例著名案例。例如，1993年，Michael Peter Fay因在汽车上涂鸦成为第一个被鞭刑的美国人（鞭刑4下）。再如，2010年，瑞士人Oliver Fricker Briton（33岁）与英国人Dane Alexander Lloyd（29岁）在新加坡地铁樟宜机场车库犯下涂鸦罪行，前者被判7个月监禁和3下鞭刑，后者未到案。2014年，德国青年EltonHinz（22岁）和Andreas Von Knorre（21岁），擅闯新加坡地铁并在车厢上涂鸦、自拍“留念”。该涂鸦有10米之高，面积约为18平方米。之后铁路运营当局花费13,650美元进行修复。最终二人被判处9个月监禁和3下鞭刑。

（七）中国香港特别行政区

《简易程序治罪条例》第4条第19节规定，“任何人无合法权限或解释而在任何公众地方之内或附近，以雕刻或其他方式，将任何字母、字样、数字或图案标记在任何石头或路堑上，以致其外观受损；（由1936年第35号第3条增补）可处罚款$500或监禁3个月”。值得注意的是，随地吐痰、便溺、拾荒也属于“在公众地方所犯的妨扰罪”。另外，第200章《刑事罪行条例》第60条“摧毁或损坏财产”规定，“任何人无合法辩解而摧毁或损坏属于他人的财产，意图摧毁或损坏该财产或罔顾该财产是否会被摧毁或损坏，即属犯罪”“一经循公诉程序定罪，可处监禁10年”。

张赞国、高从霖：《涂鸦香港：公共空间、政治与全球化》

香港城市大学出版社2021年版

在中国香港特别行政区，因涂鸦而获罪的案例并不鲜见。例如，2009年，邓某弼（23岁，曾留学英国修读艺术设计，深受涂鸦文化影响）涉嫌向港铁列车车厢及月台的玻璃刻上或在墙壁喷上“SHRUB”字样的签名式涂鸦，共计18起，涉案财物维修费高达16万港元。后邓某弼被判220小时社会服务。再如，Zevs案。2009年7月，曾在香港举办过艺术展览的法国涂鸦艺术家Zevs（真名Christophe Aguirre Schwarz，时年31岁），未经允许在香港Giorgio Armani专卖店外墙上绘制融化中的香奈尔标志（Liquidated LOGO）,最后被判处监禁两星期，缓刑两年，罚款559万港元。（见图3）

（八）中国澳门特别行政区

《澳门刑法典》第206条第1款：“使他人之物全部或部份毁灭，又或使之损坏、变形或失去效用者，处最高三年徒刑或科罚金。”

（九）中国台湾地区

中国台湾地区“社会秩序维护法”规定，未经他人许可，张贴、涂抹或画刻于他人之交通工具、围墙、房屋或其他建筑物者，可以处新台币3000元以下罚金或申诫。又如，“废弃物清理法”规定，张贴或喷漆广告定著物，可处新台币1200元以上6000元以下罚金。再如，“文化资产保存法”规定，毁损古迹之全部、一部或其附属物，处5年以下有期徒刑、拘役或并科新台币20万以上100万元以下罚金。

除此之外，刑事规定方面的条文，包括以下两条：（1）第353条（毁坏建筑物、矿坑、船舰罪）：毁坏他人建筑物、矿坑、船舰或致令不堪用者，处6个月以上5年以下有期徒刑。因而致人于死者，处无期徒刑或7年以上有期徒刑，致重伤者，处3年以上10年以下有期徒刑。第1项之未遂犯罚之。（2）第354条（毁损器物罪）：毁弃、损坏前二条以外之他人之物或致令不堪用，足以生损害于公众或他人者，处2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罚金。

在中国台湾地区，艺术涂鸦涉刑的相关案例并不多。2011年，两名毕业于东京设计学院的日本青年观光客在台北商家的自动卷帘门上涂鸦，后商家不提告，两人只由环保局依违反“废弃物清理法”罚款新台币6000元。而中国香港特别行政区涂鸦者DOM在台南孔庙（属古迹）粘贴涂鸦贴纸，最终被罚款新台币3万元。

除上述国家或地区之外，澳大利亚、新西兰等国也曾制定法规禁止向未成年人售卖喷漆罐或严禁未成年人持有喷漆罐，注重对涂鸦的源头治理。例如，澳大利亚维多利亚州《涂鸦预防法案》（Graffiti Prevention Act,2007）规定，向未成年人销售用于工作目的之外用途的喷漆罐属于违法行为，零售商将被最高判处20个处罚单位的罚款。

三、涂鸦何以为罪：对“财产说”的质疑

涂鸦究竟是“艺术”还是“犯罪”，学界对此问题争论不止。对此，本文将对“涂鸦”的刑事可罚性依据，进行教义学的分析。对于涂鸦行为的刑事可罚性依据，学界多侧重从财产法益角度予以论证，即将其法益保护对象定位为财产。前述世界各国（地区）关于涂鸦的法律规定也多采此模式。本文将其概括为“财产说”。此说的法理基础在于涂鸦者事先并未征得他人同意而私自在其所有物上涂画，是一种侵犯他人财产的违法行为。德国判例也认为，行为人向列车上涂鸦，清除该涂鸦必然会伴随着列车的物质性损坏，其无疑属财产损毁。然而，涂鸦行为一般并不够构成物理上的“损毁”，此种可修复的损毁是否还可被称为刑法意义上的“损毁”？对此，有以下几个问题需要分析。

（一）外观是否属于损毁对象？

财产的价值兼具物质性和功能性。外观的损毁纵然伴有一定物质损毁，但并不尽然会对其功能造成影响。以涂鸦为例，如未经允许对他人墙体进行涂鸦，墙体本身功能并不受损，只是墙体表面遭到破坏（财产外观改变）。由此也带出外观变更行为的可罚性问题。

对此有不同说辞。如有实务人士持肯定说，“基于对象外观被改变可以令对象的价值贬损，也可以令物主辨识对象出现障碍，所以，令对象的外观改变亦是对对象的损坏。将损坏的概念囿限于行为作出时是否对对象造成物理上的破坏会过于狭隘，也不应将损坏仅定义为对象在结构上受到破坏，对象的功效和外观也应成为判断是否毁损的标准”。但也有学者认为，单纯的外观变更行为不具可罚性。理由在于：财物所有权人对于财物外观的自由决定权是涂鸦行为所侵犯的法益对象，而基于罪刑法定原则，我国刑法对于单纯的外观变更并无明文规定（“准毁坏”状态）。更进一步说，见表1。

注：参见张梓弦：《论故意毁坏财物罪中的“毁坏”—“有形的影响说”之提倡》，载《法学》2018年第7期。本表系笔者根据其观点绘制而成。此处的修复难度可从时间支出、劳力支出和费用支出三方面加以理解。

本文认为，外观可以成为损毁的对象，但并非所有的外观变更行为皆具可罚性。正如表1所示，外观的状态评判需要结合财物的功能与效用进行。效用侵害说是当今刑法学界的通说。例如，在汽车车身上划线的行为仅破坏其外观，即使侵害了汽车的效用（安全和实用），其危害也显著轻微，以民事处理即可。同样，对于涂鸦来说，也是如此。只有当涂鸦对财产外观状态造成有形影响，并最终导致财物功能减损时，方可对其以“故意损坏财物罪”加以刑事处罚。

（二）损毁程度有无要求？

对此，有学者认为，“毁坏”“损毁”应作规范的、实质的解释，即指使财物的效用减少或者丧失的行为。在具体案件中要结合财物对象的特点、效用，以及行为减损效用的程度作出判断。也有学者指出，德国语境下的“损坏”必须是一种达到了显著程度的侵害。对于既未损坏财物的物质性，也未减损财物的使用价值之外观变更行为，不应认定为“损坏”。但也有不同意见，“单以物理上实时的、直观的破坏效果作为是否毁损的标准，明显会对公民的财产保护不足。即使被毁损的对象可被修复，同样可以构成毁损罪，亦即是不一定属永久性的损坏才构成毁损罪，只属暂时性、可修复的毁损同样可入罪”。并以澳门特别行政区中级法院第678（2012）号上诉案与葡萄牙波尔图中级法院RP20091104129/07.4PGMTS.P1为例辅以论证。

本文认为，对于“损毁”，应当有程度要求。在我国既定性又定量的犯罪构成要件语境下，一个危害行为的社会危害性法益侵犯性）多通过危害程度来予以体现。对于损毁程度轻微或修复难度不大、只是暂时性的破坏，没有必要通过刑法予以介入。这也符合刑法的比例原则与谦抑原理。类似观点也指出，在我国刑法语境下，“物质侵害或是效用减损首先都必须达到严重、显著的程度，此理解也匹配了我国入罪需达到一定数额的基准”。

（三）外表美观是否属于客观效用？

涂鸦的美丑，说到底是一个美观与否的问题。然而，“美观”一词颇有争议。美观效用能否作为客观效用标准之一也无不疑问。对此，历来有肯定说与否定说之分。“前者认为物依其机能、价值，具有一定之美观，倘实施显著有害于美观的行为，纵对于物本质之机能无害，亦足以减损物之效用。而后者认为美观纯属感情之对象，依物之性质或状态，不仅其美观之内容，千差万别，且污损行为达于如何程度始有碍美观，亦无明确之判断标准，驯致损坏罪之成否，胥流于恣意之判断。”也就是说，美观作为一种附加价值，实乃感情范畴之对象。其内容千差万别，判断标准模糊不清，其效用降低与否与原本用途之效用亦无关。同样，德国联邦最高法院的相关判决也支持这一点，认为若将美观或美学纳入损毁概念的定义，易滋生法律之不确定性。

具体至本文，涂鸦到底是影响市容，还是美化社区，也难有定论。前丹佛州州长Federico Pena在反涂鸦声明中直言不讳道，“不管涂鸦看上去多美，它终究是丑的”。可见，在反对者眼中，涂鸦对人们的居住环境而言，是一种视觉污染，进而影响生活质量。而肯定者则认为，对于美丑的理解可能存在不同的角度。例如，“林欧案”的辩护律师撰文指出，这是“一个特别的故意毁坏财物案，嫌疑人作案的方式不是将涉案财物毁于一旦，而是擅自增加了美丽的图画”。而在现实中，大多数涂鸦者并不是抱着破坏目的进行涂鸦，相反是为了“美化”，也有涂鸦者强调涂鸦是美化环境，而非恶意破坏，声称“不会对本来就很漂亮的环境下手，也不会故意去挑战住宅等正常环境”。

大众能够接受漂亮好看的艺术涂鸦，却不能忍受乱七八糟的市容破坏。而这也折射涂鸦难以被定义的困境：其到底是美学产物，还是有碍观瞻？其美观与否难以用客观准则加以评定。（见图4、图5）毕竟不是所有涂鸦都不文明，都没文化，都毫无艺术可言。因此，本文不赞同将美观效用作为客观效用的标准。

四、涂鸦何以为罪：对“秩序说”的批判

除了将涂鸦行为的可罚性依据归因于财物损坏的主流观点之外，也有将之定位于社会秩序的不同声音。即将涂鸦视为一种公共滋扰行为，认为其侵犯了相关的社会秩序。例如，Ferrell指出，“很显然涂鸦这种媒体不可能合乎所有人的口味，有些人从这种‘美’感受到某种侵犯，另一些人从其‘不合法性’中感到侵犯”。再如，也有学者指出，日本各地方自治体为维护“国民生活的安稳和安全感”而制定带有刑罚效果之自治法规（如《迷惑行为防止条例》《生活安全条例》），将生活常见之涂鸦、暴露性器等脱序行为纳入刑事处罚的领域。同样，在美国，涂鸦与不雅暴露、公开淫乱或排泄相并列被视为公共滋扰行为。

[美]乔尔范伯格：《刑法的道德界限》（第2卷）

方泉译，商务印书馆2014年版

而我国香港特别行政区民政事务局的一则回应中也指出，“由于街头涂鸦属自发性的个人创作，可能对有关公共地方的其他使用者造成滋扰，因此并非单纯是关乎艺术创作的问题”。不少涂鸦者也确实遭遇过群众（路人）的斥责、举报。

依范伯格所提之“冒犯原则”，冒犯行为是指在公共场所给他人造成不愉快的心理体验、令人讨厌的主观精神感觉状态，并令人感到不便的不当行为。冒犯性事物因令人产生不快情绪而成为滋扰，这也是涂鸦行为被视为公共滋扰行为的重要理由之一。涂鸦行为究竟是不是对他人的冒犯？对此，可借鉴“冒犯行为犯罪化依据说”对涂鸦是否是值得犯罪化的“冒犯行为”进行分析。

（一）冒犯行为需具有严重性

冒犯行为的严重性需根据冒犯行为的幅度来判断，具体包括强烈度、持续时间和当场持续被波及的人群范围等因素。然而，涂鸦行为一般不会公然进行，当场目睹涂鸦行为的路人不会太多，更多路人目睹的是涂鸦作品，更何况有时涂鸦作品能够被保留的时间并不久。就此而言，其强烈度低、持续时间短（匆匆一瞥）、当场持续被波及的人群范围小（匆匆而过），并不具有严重性。同时，滋扰等心理感受也具有不确定性，说不清，道不明，很难对其加以客观判断。

（二）观者合理避开冒犯场景的难易程度

如果对涂鸦作品感到反感，完全可以选择扭头不看，这对于被冒犯者来说可谓轻而易举，并不存在“不得不看”的被迫情景。当然，有的观点则坚持认为自感被冒犯时实则已经避无可避，扭头不看的对象只能是“二次冒犯”。本文认为，此点过于牵强。试问，对于不想看到商业广告者（反感消费主义）来说，铺天盖地的广告宣传岂不也是一种避无可避的情况？若坚持认为“看到即冒犯”，显然其处于一个时刻都被冒犯的情况。退一步说，在时刻都被冒犯的情况下，专门通过法律进行保护的价值又有几何？可操作性又何在？

（三）冒犯行为本身不具有合理性

即从该行为的本质上应予否定评价。对此，有诸多标准可以证明，如有无恶意冒犯的动机，再如，冒犯行为本身是否具有社会价值。对于涂鸦来说，通常并无恶意冒犯的动机，相反其更多希望通过其涂鸦作品博取声望，谈不上故意欲使观者感到恶心、困扰的主观动机。其行为本身也不能说毫无社会价值。

（四）被冒犯者的反应是理智的

若他们对冒犯行为的强烈负面情绪反应是不理智的，那就不能据此对该冒犯者施加刑事制裁。对于涂鸦而言，其美观与否从来都是仁者见仁、智者见智。正如福山所说，涂鸦是一种无被害人的犯罪，对其深恶痛绝者无非是在表达其自身的文化偏见。

[美]弗朗西斯福山：

《大断裂：人类本性与社会秩序的重建》

唐磊译，广西师范大学出版社2015年版

大众普遍认为，在社会认可的地方，用艺术的手法和语言表达的比较正面的“涂鸦”，可以看作“艺术”而非“乱涂乱画”。对于涂鸦呈现的视觉图像，有人乐于接受，有人不忍直视，又尤其是那些声称被冒犯的观者，其强烈的负面情绪实际上可能是其正常反应（不喜欢就是不喜欢），但很难说这就是理智的，也难以说清其到底是何处被冒犯了。（见图6）

综上所述，本文认为，不能将涂鸦行为视为一种冒犯行为，不应将其可罚性依据定位于公共秩序，更不能将其依据冒犯原则予以犯罪化。

五、罪名适用之困：兼对“林欧案”的简要评析

本文引言的“林欧案”中，当地检察院改以“寻衅滋事罪”（隶属于妨害社会管理秩序犯罪）对林、欧二人提起公诉。显然，其是从维护社会管理秩序的角度出发的。然而，该罪名是否合适？变更起诉罪名有无道理？对此，本文将结合寻衅滋事罪的构成要件进行分析，并借由个案剖析辅以说明涂鸦行为的可罚性。

一方面，主观罪过不贴切。本罪的主观罪过要求是“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”。本案中，其涂鸦作品无色情恐怖内容，亦非其他谩骂威胁内容，故并非发泄情绪与逞强耍横之作。故须重点分析的是“寻求刺激”。正所谓，“我冒险，故我在”。游击偷袭、神出鬼没，对于涂鸦者来说“愈禁忌愈快乐”，

毕恒达：《涂鸦鬼飞踢》

远流出版事业股份有限公司2011年版

冒着被抓被捕的风险，带来的是其他正统艺术形式所无法体验到的刺激与乐趣。更有涂鸦者在接受访问时称，“这种刺激感没有真正身历其境，不会了解”。那么，此处所谓的“刺激感”是否构成本罪中的“寻求刺激”？对此问题的解答，还得回到其“前身”-1979年《刑法》第160条的“流氓罪”。通说认为，因流氓罪本身要求主观上具有寻求“下流、无耻”的精神刺激（如称王称霸，以耻为荣）的动机，作为分解罪名之一的本罪也要求具备“流氓动机”。一般认为，本罪的本质特征是“公然藐视国家法纪和社会公德，故意用寻衅滋事，破坏社会秩序的行为，来寻求精神刺激，填补精神上的空虚，达到精神上的满足”。

王作富主编：《刑法分则实务研究》（中）（第3版）

中国方正出版社2007年版

本文认为，林、欧二人并无此种流氓动机，也无以惹是生非为乐的精神追求，其并不希望通过寻衅滋事的方式来挑战与破坏社会秩序。相反，其与大多数涂鸦者一样，尽量规避可能的违法风险，至多是希望通过涂鸦发出自己的声音，获取艺术成就的声誉。再退一步讲，涂鸦这种街头艺术创作所带来的“刺激”与流氓动机中所指的“刺激”也并非一回事，正如极限挑战运动中的寻求刺激也并非本罪中“寻求下流、无耻的精神刺激”。

另一方面，客观行为不符合。根据《刑法》第293条第1款的四项规定，涂鸦者出于一种创作时机与生存策略的考虑，鲜有抛头露面，公然涂鸦，更不会大张旗鼓地在公共场所起哄闹事，因此，其更贴近于其第3项中关于“任意损毁、占用公私财物，情节严重”的规定。就犯罪类型而言，其属于损毁财物型寻衅滋事罪，其保护法益“是与财产有关的社会生活的安宁或平稳”，其隐含条件是“破坏社会秩序”。关于涂鸦所造成的财物损毁，结论前已述及，即单纯的外观变更并不具有可罚性，故此处更须重点分析的是对“任意”的理解与适用。

虽说“任意”一词是个模糊性词语，但其更多体现的是一种欲对有条不紊的稳定状态加以破坏的主观要素，其也更强调行为的无因性（无事生非）。而本案中，并无能够证明林、欧二人具有无事生非的主观要素之证据。其所选择的涂鸦地点为马路边的废旧墙、电箱等，其主要目的也是希望借此凸显其艺术才能并博取声名，并非那种“走哪涂哪”“不加选择”的蝗虫过境式“乱写乱画”。暂且无论其喷涂的签名式涂鸦有无艺术价值可言，但据此认定其任意损毁财物进而构成寻衅滋事罪显然失之严苛。

当然，对于本案，还可从本罪的犯罪门槛（情节严重程度）角度予以判断。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的‘情节严重’：（一）强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的；（二）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的；……（五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；（六）其他情节严重的情形。”对于第1项，判断要点不在于损毁金额是否已达2000元，而在于其是否属于“任意”。而如前所述，林、欧二人并无此主观罪过表现；对于第2项，“多次”强调其人身危险性，“恶劣社会影响”则强调其所导致的社会观感，而在本案中，林、欧二人主动提出赔偿并积极进行修复，也已经取得部分谅解，甚至有屋主认为画得挺漂亮。那么，很难说其行为造成了恶劣社会影响。同样，对于第5项，林、欧二人更不会给他人的工作、生活、生产、经营造成实质性的负面影响。故本文认为，综合考虑本案情况，林、欧二人之涂鸦行为并不适用于寻衅滋事罪，公诉机关以此罪起诉恐怕有待商榷。

六、公共空间的话语争夺：作为都市问题与破坏主义的涂鸦

完成对涂鸦行为刑事可罚性的教义学分析之后，有必要思考涂鸦现象与法律规制之间的冲突张力源自何处？假如从教义学角度出发能够得出其不构成犯罪的初步结论，为何世界各国（地区）却又不乏将其纳入刑法予以惩治的实例？对此，有必要把研究对象从“涂鸦行为”提升到“涂鸦现象”这一层面上来。同时，仅仅依靠刑法教义学解释是难以完全揭示涂鸦现象的非法性本质，更有必要跳出刑法教义学的专业槽，通过借助公共空间理论等社会学科理论来推进其研究深度。如犯罪学意义的涂鸦与刑法意义上的涂鸦能否等同？涂鸦问题是如何进入城市治理议程中的？又是如何被建构为亟待解决的都市问题？其“空间私用”行为究竟是不是一种破坏？这就涉及我们对公共空间与刑法治理等的理解。谁该拥有公共空间？又该由谁来决定你我的视线？

对此，可从以下几个视角予以理解。

（一）反叛与发声：作为“空间生产”的涂鸦

“城市空间的生产指资本、权力和阶级等政治经济要素和力量对城市的重新塑造，从而使城市空间成为其介质和产物的过程。”“从地理学视角看，涂鸦是典型的空间生产行为，是由社会力量（涂鸦手）发起的、针对政府管制的典型空间生产现象。”作为公共空间的一种私人表达，涂鸦对于公共空间来说，就是不速之客，涂鸦者通过涂鸦将公共空间的属性进行了转化，即将面向大众开放的公共空间（Place）转换为具有个人印记的私人空间（Space）。就此而言，其行为当属“空间私用”，也是一种所谓的威胁。当然，这种威胁“不仅针对现行的制度性权利体制，同时还针对那些希望通过体现商业目标和消费理念的途径来打造文化空间的人们。同时，还可以被视为是对建设公共场所中的惯例式和统一化方式的一种威胁”。

[澳]亚当·苏通、[澳]阿德里恩 ·切尼、[澳]罗伯 ·怀特：

《犯罪预防：原理、观点与实践》

赵赤译，中国政法大学出版社2012年版

空间即权力。公共空间除了具有排他性之外，同时也是权力展现的场域。然而，国家对公共空间奉行的基本管理策略是，通过界定公共空间的应有状态，来排除公共空间中无序行为的可能，即“从根本上排除这类行为在公共空间存在的合法性”。

孟超：

《转型与重建：中国城市公共空间与公共生活变迁》

中国经济出版社2017年版

对此，有学者提出“反叛的公共空间”概念，认为除此之外，对于公共空间的利用方式还包括：（1）挪用（appropriating）。代表将公共空间的所有权、结构与意义，进行暂时的或甚至永久的颠覆。（2）取回（reclaiming）。描述的是将被遗弃或低度使用的城市空间，给予新的使用。（3）多元（pluralizing）。指的是特定的族群如何改变了公共空间的意义和功能，形塑一个更异质的公共领域。（4）越界（transgressing）。代表通过暂时性的占领、侵入或是穿越所谓私有和公共领域的界限，营造出新的空间意义与社会关系。（5）对抗（contesting）。代表对公共空间权利、意义与认同的持续竞夺。

在此，“反叛”一词强调“非正规的、灵活的”公共空间使用方式，也强调其与由国家所“规范、控制、管理”的公共空间的对立。

它不同于制式的都市主义和其衍生的整体计划和通盘政策，也不同于传统由学者和专家主导的都市规划的实行方式。市民团体和个人在都市环境的形塑过程中可扮演积极角色，挑战硬性的法令和规范。即使在规划法规和“鸟笼参与”的阻挠下，市民和市民团体仍然可以采取行动去进行改变，抵抗主流社会的支配性力量。这些自力救济和反抗，就是所谓的“游击式都市主义”。（见图7）

依循“反叛的公共空间”之说，当涂鸦介入公共空间时，涂鸦行为属于对公共空间的“挪用”与“对抗”。由此可见，涂鸦颠覆着正统艺术的生产过程，也改造着城市空间的生产过程，使城市空间的构建得以向所有人敞开。在面对千篇一律的城市公共空间时，涂鸦就像叛逆者一样挺身而出，挥舞手中的喷漆罐对抗资本力量与消费主义，痛斥公共空间被金钱收买的现实。诚如斯言，“街道已成了广告文化中最炙手可热的商品，而街道文化却成了阶下囚，这是我们这个时代的反讽之一。从纽约到温哥华到伦敦，警察取缔涂鸦、张贴海报、乞讨、人行道艺术、嬉闹的顽童、社区艺术和摊贩，他们把真正属于街道的城市生活全部变成罪犯”。同是公共空间中的视觉符号，人人都可厌恶涂鸦，广告面前却只能乖乖束手就擒。可见，城市空间的形塑、视觉资源的分配全由权力阶层和精英话语所掌控，而真正生活其中的市民鲜有说话余地与发声机会。因此，在某种意义上来说，“涂鸦客的出现代表弱小个人争取有效使用公共空间的一种草根社会运动，追求的不是价值的补偿或利益生产，而是公平正义或合理分配”。进一步说，如何从公共空间中夺回“公共性”成为涂鸦抵抗的核心任务。换言之，就算涂鸦是一种可被覆盖、清剿与湮灭的“声音”，但绝非一种可以被随意忽视的“声音”。在这场关于公共空间的话语权流动性争夺中，通过涂鸦争取空间发言权，有何不可？

当然，承认涂鸦行为的空间生产机制，并不意味着这样的话语争夺不受任何限制。相反，欲在夹缝中求生存的涂鸦，想要在城市治理中获取应有的空间待遇，也必须受到来自各个层面的不同程度的管制。“街头涂鸦的生存与否，完全视当地的政府及居民的接受程度而定，同时也须视其街头涂鸦所赋予的是什么样的社会意涵，带给当地都市景观及居民的生活视觉感受为何。”故本文更想要反对的做法是，以“非法”“破坏”等简化、单一的观点来看待涂鸦，以及那种不惜一切代价对涂鸦加以围剿的“城市洁癖”等执念。

（二）治理与管制：作为“都市问题”的涂鸦

城市就是画布，涂鸦无处不在。作为公共空间的不速之客，涂鸦势必与城市管理产生关系。涂鸦一开始就是以“问题”形式存在的。涂鸦凸显个人风格与自我意识，以一己之力挑战城市秩序与规则。因此，被城市管理视为眼中钉与肉中刺也自然在情理之中。

1．追根溯源：涂鸦何以成为城市顽疾？

首先，就城市空间角度而言，涂鸦之于城市，相当于私人表达之于公共空间，其间的矛盾与张力显而易见。

涂鸦作为一种城市环境要素，本质上不是对城市环境的顺从，而在于寻求个性表达的机会与平台。涂鸦行为让人联想到缺乏环境意识和公共意识，有违城市规则和秩序。在公共设施和未经许可之处随意涂鸦，是一种极不文明的破坏行为，有损城市形象，是对市民的不尊重，与城市生存环境的大众性相悖或抵触。因此，说它是对城市环境和视觉的污染自在情理之中。

其次，就文化传统角度而言，正如有学者指出，“中国不具备与欧美类似的涂鸦文化肌理和环境，国人自身文化传承也缺乏涂鸦艺术产生的土壤和发展的精神动力。中国大众对于涂鸦艺术了解甚少，将其与乱写乱画相等同，认为其是一种视觉污染，或一种新的城市顽疾，多持取缔态度”。

最后，从决策立场来看，受“破窗理论”的影响，城市管理者更倾心奉行“零容忍”的严格立场，这也在客观上促使决策者将涂鸦视为一个需要严加应对的城市问题。例如，由爱德华·科赫（EdwardKoch）领衔的纽约第二次反涂鸦战争（1980～1983年），成功将涂鸦塑造为一种与犯罪相关的破坏主义，是犯罪率提升与城市失序的主要因素。这一策略被证明是有效的，其所采取的严厉管制措施也大幅度减少了纽约地铁的涂鸦，涂鸦文化又回归到城市墙面的原点。

当然，也少不了大众媒体利用道德恐慌将涂鸦推向城市管理的对立面。对此，JoeAustin就一针见血地指出，“涂鸦本身并非问题，是纽约市政府与主流媒体共同将涂鸦建构为都市问题。这些报道多将涂鸦和涂鸦客描述成为都市问题，涂鸦者也被描述成为‘有问题’、‘会犯罪’的青少年”。

也有论者指出：

20世纪60年代晚期的纽约新闻、电视节目和电影通过媒体对公共空间生活的陈述为城市生活套上“危机”，使民众深刻认识到城市生活的“可怕”。此处的“城市危机”有两层含义：一个是大众传媒、电视新闻报道构建和表达出来的危机；另一个是正在公共空间里发生的危机。显然，民众所经历的危机不代表所看见、听见的危机，而其所接受的危机恰是被媒体所建构的危机。

由此可见，“涂鸦本来是对于都市问题的回应（结果），现在却成为都市问题的代罪羔羊（原因）”。

2．他山之鉴：反涂鸦战争的“纽约经验”

提及反涂鸦战争，纽约之战赫赫有名。由于涂鸦带有强烈的反叛色彩，不仅有碍纽约的市容观瞻、影响城市生活质量，更让某些市民为纽约有沦为罪恶之城的趋势而担心和恐慌，加剧其不安全感。从那时起，纽约市政府绞尽脑汁采取各种措施围剿涂鸦，但是涂鸦却似乎一直阴魂不散，反而跻身文化标志，长久没有得到根除。其成败得失，值得总结反思。（见图8、图9）

纽约反涂鸦战争主战场在纽约地铁。为了重塑纽约地铁干净整洁的印象，自1973年起，纽约市政府着手整治地铁公共环境，掀起大举扑灭涂鸦的大幕。为此，除增加地铁警力、加强执法力度之外，还专门拨款1000万美元重新粉刷车身和车站墙壁。尽管如此，传统的市政管理手段还是无法有效应对涂鸦风潮，更引发了纽约地铁涂鸦竞赛。此举一直持续到了1975年，财力困顿的纽约市政府才因财政危机大爆发而不得不按下休战符。可以说，1973～1975年，在纽约市政府严厉的管制下，涂鸦不但没有被扑灭、根治，反而从地铁车厢、地铁站、地铁隧道蔓延至货车、公交车甚至私家车上。纽约市政府前后共耗资几千万美元，才最终宣告彻底铲除地铁车厢涂鸦，这样的治理成本显然并不经济。其中，第一次反涂鸦联盟（1971～1973年）由时任市长JohnLindsay组织，遗憾的是最终以失败告终，其失败原因可归结为人力资源不足、方法不合理以及惩罚不足。

进入21世纪以来，纽约市政府仍不遗余力将打击城市涂鸦作为一项重要任务，由纽约警察局、纽约社区辅助协会、“311”热线为主联合开展的反涂鸦行动应运而生。在这场反涂鸦行动中，纽约市政府出台了一系列有力措施，取得了较为显著的成果。概括而言，主要包括以下几点：

首先，严格立法，依法治理涂鸦。对此，前已述及，此处不赘。其次，有的放矢，打造专门力量。例如，成立反涂鸦特遣部队，加强打击力度。在警察局长的直接领导下，纽约前特别行动部“反涂鸦部”与交通局的“反城市形象破坏部门”合并组建“反涂鸦特遣部队”。再次，及时清除，实施粉刷计划。纽约市政府号召市民积极参与，借助社会参与的力量为美化纽约而共同努力。该计划始于1996年11月，由纽约社区辅助协会具体负责执行。最后，重典治乱，对涂鸦“零容忍”。1993年，在“破窗理论”的思想引导下，市长Rudolf Giuliani和警局局长William Bratton开始致力于推行“零容忍”警务战略（Zero Tolerance Policing）。宣告“即使是轻微犯罪或打扰行为也与重大犯罪一样受到严厉取缔”，

[日]上田宽：《犯罪学》

戴波、李世阳译，商务印书馆2016年版

此举成功大幅度降低犯罪率，也对诸如涂鸦之类的破坏行为实现了一定的控制。

3．治理反思：“新军事城市主义”的失灵

如前所述，涂鸦者鲜有抛头露面公然涂鸦，权力机关又不能十面埋伏，步步设岗。是故，在街头艺术与国家法律的较量中，涂鸦者总是抢先一步，很少让城市管理者人赃俱获。防不胜防的涂鸦就是城市失控的视觉体现。于此，涂鸦之类的失序行为便被形塑为“敌人”。“政府反涂鸦论述的主调也呈现军事威胁的意涵，反映出都市正在遭受一群野蛮、原始的外来者攻击，不知如何防御。”

大敌临前，各地纷纷向涂鸦宣战，成立反涂鸦的政府监管组织，制定反涂鸦的刑事法律和市政管理策略，实施所谓的“新军事城市主义”（new military urbanism）。打响反涂鸦战争的同时，也意味着城市日常系统与空间开始采取大量带有军事色彩的治理措施。例如，纽约市政府斥资1.5亿美元在地铁停车场外围建立的双层高墙上加铁丝尖刺，墙内更有警犬巡逻。此举立刻为其他众多城市效仿。除此之外，推出更易清洗涂鸦的化学溶剂、增设24小时监控设施、关闭涂鸦主题网站、封杀涂鸦文化杂志等治理措施，无不带有“准军事化”手段的意味。于此，控制文化在城市管理中异军突起，以期能够保护城市社区免遭涂鸦等失序行为的威胁。即便此类失序行为尚属轻微，但其仍被视为城市可能陷入危机的征兆。同时，当财产所有人无力保护其财产免受涂鸦之害或是怠于及时清除财产上的涂鸦时，反涂鸦战争所奉行的新军事城市主义就会快马加鞭赶到并代为执行。（见图10）

然而，事与愿违，“反涂鸦战争是一场没有最后胜利但却遥遥无期的战争”，“针对涂鸦的零容忍政策对执法机构而言非常难以执行”。“赶不尽、杀不绝”的涂鸦不断在城市画布上呈现，陷入“清除一涂鸦一再清除一再涂鸦”的恶性循环中，其治理效果不尽人意。新军事城市主义政策也终因治理无效、成本高昂和诸多其他负面效应而宣告破产。城市管理者开始修正其认知逻辑，不再简单将涂鸦等同于“失序”“犯罪”，也不再固守“零容忍”立场。此点对于如何处理文明城市创建与依法治理涂鸦之间的矛盾有所借鉴。

（三）失序与非法：作为“破坏主义”的涂鸦

1.“破窗理论”视角下的涂鸦

“破窗理论”认为：公共场所或邻里街区中的乱扔垃圾、乱涂乱画、打架斗殴、聚众酗酒、强行乞讨等这些较小的无序和“破窗”一样，如果得不到及时整治，就会增加那里的人们对犯罪的恐惧，导致社会控制力的削弱，从而引起更加严重的无序甚至犯罪。而如果警察和社区能够积极地干预这些可能诱发犯罪的无序环境，就可以有效地控制、预防和减少无序的累积和某些犯罪的发生。

对此理论，赞同者甚众。如有学者认为，“在城市中，例如涂鸦、厚颜无耻的乞讨等，所有比较轻微的问题都与‘破窗’相似，因此主张，如果放任这些现象不管的话，就会滋生更为严重的犯罪”。还有学者表示，“涂鸦的出现可能表示地区失序或居民冷漠，一旦恶性循环，就是破窗理论效应。涂鸦的出现，通常会与该地点受维护的程度有关。如果放任不管，任其荒芜，则涂鸦往往会越来越多”。

[英]戈登休斯：《解读犯罪预防：社会控制、风险与后现代》

刘晓梅、刘志松等译，中国人民公安大学出版社2009年版

在此意义上，涂鸦通常被视为一种破坏主义（vandalism），其“破坏了社区，产生了城市衰退的感觉，并且逐渐损害了社区维护社会控制的过程”。涂鸦的存在给人造成一种城市无序的社会观感。在非正式社会控制减弱、社区邻里之间麻木不仁的氛围中，失序行为若未得到及时处置或加以阻止，其就有可能进一步演变为犯罪并在城市之中滋生、蔓延。由此观之，涂鸦问题理所当然应当得到城市管理者的重视，将其视为破坏行为也就见怪不怪。

然而，“破窗理论”支撑下的零容忍政策虽被寄予厚望，但也未达预期。例如，一项来自纽约地铁乘客的反馈表明，当局官员发现即使是在没有任何涂鸦的崭新的列车里，乘客对于地铁犯罪的担忧并无丝毫减弱。况且，涂鸦现象与城市失序之间有无实质意义的因果联系，将涂鸦等同于失序与犯罪这样的联想是否过于夸大其辞也无不疑问。正如RalphTaylor关于社区犯罪与社会不文明行为（包括涂鸦等）关联性的实证研究显示，“有些街区上的不文明行为与犯罪有关，有些则无关”。他进一步指出，“对不同种类的不文明行为应当有不同的治理政策，不能单纯依靠破窗理论”。

2．亚文化视角下的涂鸦

在涂鸦的诸多特征中，非法性可谓最为特殊与突出。甚至有极端观点主张，涂鸦如果不犯法，那就不是涂鸦了。合法创作（如墙绘、3D地画）的剥夺恰是涂鸦者最初涂鸦的理由，非法性让其在众多绘画艺术中脱颖而出，而不是依靠绘画介质、工具或风格自成一派。正如有学者所说，“从来没有一种艺术像涂鸦艺术这样，是因为和公序良俗尖锐对立才得以产生和发展”。还有学者将涂鸦游离于法律之外的这一特点概括为“必要的犯规”。这种挑战世俗主流文化的反文化行为并非一种单纯的破坏行为。反文化因素也通常被视为涂鸦的原始精神，并被功能主义者视作将涂鸦文化归为亚文化的主要理由。

主流社会常以合法性与道德性为由反对涂鸦文化并严厉打压，但涂鸦文化作为被主流社会所排斥的亚文化却并未因此而偃旗息鼓，反倒令更多青少年投身其中，与反涂鸦战争的执法者进行抗争，甚至以如何逃避警察等城市监控者的追捕作为相互吹捧的饭后谈资。

然而，上述亚文化理论却可能存在如下悖论：即涂鸦者为何强调非法的特质，却又没有真的要对抗法律制度？由此观之，涂鸦者（又特别是青少年涂鸦者）这种对非法特征的偏爱与推崇，又是否是一种“叶公好龙”式的说辞？对此，Lachmann的解释颇有说服力：“青少年藉由涂鸦来证明他们的勇敢、蔑视权威，却不必冒着参与更严重犯罪行为的危险。涂鸦提供他们一个相对较为安全的方式来宣称对于法律的反抗，因此他们反而会特别强调涂鸦的非法性格。”

同时，依据“标签理论”也可得出相似结论：当社会体制借由“违法”概念的创造并用以标记“他者”（outsider），有些人便会为了突出、立异，反而去追求社会体制所排斥的偏差活动。“尤其叛逆期的青少年，或是对体制不满的年轻人，通过涂鸦这种较轻微的犯罪质疑既有的价值观，以及表达他们不愿受制于庞大体制的心声。”

另外，涂鸦的反抗属性也可能是一种男性气概的扮装（make-up），作为对前述“新城市军事主义”治理策略的一种回应。诚如斯言，“当时的涂鸦活动因为有着明确的‘敌人’（如代表公权力的警察），使他们的活动类似打游击战，直至今日亦有不少游走在法律边缘的涂鸦客自诩为拿着喷漆的游击分子。除了行动的模式逐渐类似于军事任务，满足年轻男性对军队所代表的男性气概之想象”。因此，涂鸦就成了一场战斗，“这是有关男性气概的战斗，不是敌对的男性气概在争夺主导权，而是相似的男性气概为证明能力而战”。而实际上，不单是青年男子如此，也有一些在主流社会中基于不同社会阶层弱势的男子为了反抗主流中的霸权式男性特质（hegemonicmasculintiy），通过涂鸦行为展现撼动权威的能力，“占领”公共空间所带来的征服感，以及深入危险的地方表达其英雄式的功绩。

于此，不难看出，“涂鸦行为所体现出的反权威主义（Anti-authoritarianism）本身就是对权威（如制度性权威和警方官员）的威胁，而且由此也是对‘普通’守法公民的威胁。因此，需要遏制的，与其说是涂鸦行为或者说可能的涂鸦行为本身，还不如说是涂鸦行为通常所表现出的颠覆性因素”。

七、结语

通过以上论述，在明确涂鸦可罚性依据、厘清涂鸦现象来龙去脉以后，有必要回到中国语境下来认识和理解中国涂鸦问题的在地化特色。这就要求我们在对待作为舶来艺术的涂鸦时，也需要紧密结合中国现实国情来予以深入考量。

诚如斯言，“中国的涂鸦艺术与国外的涂鸦艺术有很大差别，涂鸦艺术并没有成为底层人们的艺术文化形式，这也是由中国城市发展的两极化状况所决定的。其不是一种流行文化，而是景观文化。中国的涂鸦艺术也就具有了双重性：无污染性的抵抗性和去工艺化的景观性”。

对于涂鸦在中国兴起的社会背景，也不是西方社会中弱势群体基于社会不公、阶级压迫等原因而将涂鸦作为发声的渠道，同时，“反文化隐喻在当代涂鸦艺术及其创作者群体中的衰败”也是大势所趋。中国的涂鸦者们，“或者为了艺术，或者寻求刺激，已没有人在意是反对社会文化压迫而拿起喷罐进行街绘”。

此外，我们也应看到，从涂鸦的动机来看，跟涂鸦起源时期的欧美年轻人相比，中国涂鸦的年轻人少了很多愤怒和不满。一位涂鸦者在其硕士学位论文中这样写道：中国涂鸦群体全国约为1000人左右，中国涂鸦艺术的生力军绝大部分是美术学院的学生或受过正规美术训练的人。涂鸦对大多数人来说比较奢侈，要支付高额的喷漆成本和时间成本，所以涂鸦者以20～30岁的青年学生为主，这些人群受到相对较好的教育，收入来源主要是家庭支持，有比较充分的时间，没有那么多的愤怒反叛情绪。很多涂鸦者结束学生生涯步入社会后，会因为失去了充分的时间和家庭的经济支持而放弃涂鸦。

套用犯罪学的“犯罪生涯”/“犯罪一年龄曲线”理论来看，其也呈现出一种阶段性的特点。据美国警察与涂鸦者的统计，涂鸦生涯大约始于11岁，止于16岁，因为年满16周岁后就可能被捕送至少年法庭接受审判。涂鸦对于许多涂鸦者来说，或许正是对青春的文化纪念，也可能是对涂鸦艺术魅力发自内心的热爱与追求。对于这样一个出于兴趣爱好而连结在一起的小众艺术同好群体，只要是在遵纪守法的大原则框架下追求涂鸦创作，城市空间的管理者与决策者也大可不必如临大敌一般匆匆亮出刑法的利剑，更不宜在以法之名的城市治理中（如创建文明城市）用刑法之刃斩断这本就比较微弱的艺术之光。

随着涂鸦的认可度和接受度逐渐提高，关于涂鸦的纪录片、公开课、综艺节目、网络媒体以及文创活动也不断涌现，街头艺术的魅力也越来越为国人所熟知。同时，一些涂鸦者也能紧扣社会热点，就社会议题发声，积极传播正能量。（见图11）北京喷子涂鸦团队于2008年汶川特大地震发生后，自发组织团队成员到中国人民大学校内春华路，自费创作抗震救灾主题涂鸦作品《众志成城》，令观者为之动容，为中国人民的抗震救灾精神所鼓舞。（见图12）

在一个倡导多元文化并存、强调文化自信的法治国度，涂鸦在公共空间中的话语争夺也许不会停歇，但也不必就此而向涂鸦宣战并将其赶尽杀绝，而是应当在遵循依法治理的基本原则的基础上给予其更多的机会与平台。也祈愿未来不会再有涂鸦者像“林欧案”一样因单纯追求艺术而被刑事法网所捕获。如果能够做到这一点，在回答论文标题所提之问时，其答案应该不言自明。那就是：

“让艺术的归艺术，刑法的归刑法。”

在非不得已的情况，谨慎而小心地介入。

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文字编辑 | 林淑萍 吴少华